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案例分析:是集資詐騙,還是非法吸收公眾存款?

來源:非法集資犯罪 作者: 時間:2021-05-06 09:21:36

基本案情:

被告人張三(化名)自2013年起就向老年人銷售保健品,熟悉忽悠老年人的套路。自2017年起就開始以月息2分左右向老年人集資。

比如,以免費旅游名義把老年人忽悠到外地,在旅游過程中,向老年人展示投資項目,吸引老年人投資(名為投資,實為借貸)。

其后,張三利用這些集資款投資了一些項目,也先后成立了七家公司。在集資過程中,張三存在“借新還舊”的情況。

2020年新冠疫情爆發,公司和項目經營上遇到了困難,資金鏈即將斷裂。為了維持運轉,其又以出售原始股的形式籌集了部分資金。后來,又出售了其個人的房產和汽車,用于支付借款利息和公司運營。

至2020年6月時,資金鏈完全斷裂,已經借無可借了。張三自行去派出所投案自首。經司法會計鑒定,目前尚未歸還的借款本金達5000余萬元。

現案件進入審判階段,公訴機關以集資詐騙罪起訴張三。

 

同事與我探討的重點是:本案到底是“集資詐騙罪”,還是“非法吸收公眾存款罪”?

一般來說,我是不對具體個案發表意見的,除非是我親自辦理的案件。

 

為什么我從不對他人辦理的個案發表意見呢?

曾經網絡上有不少著名的案件,如法官王某某枉法裁判案,有不少學者、律師都為此案寫過一些文章。認為無罪的,有之;認為有罪的,也存在。

雖然有朋友建議我也為此案寫一篇文章,并說可以蹭熱點,但被我拒絕了。

我覺得律師作為法律實務工作者,應當堅持實事求是的工作態度,對自己不了解的案件,不要輕率地發表意見。否則,有嘩眾取寵的嫌疑。

毛主席說過,“沒有調查就沒有發言權。”

我的意思是,對于刑事案件,經過閱卷、聽取當事人意見和調查取證后,辯護律師對當事人是否構成犯罪、構成何種犯罪以及如何量刑,應當要有明確的判斷。否則,就無法制定出辯護方案。

反之,若沒有對案件做過閱卷、聽取當事人意見或者調查取證等工作,我自認為無法對具體的案件發表意見。

在我看來,大部分案件出錯往往是出在事實認定上。如果事實認定沒錯,僅在法律適用上出錯的案件是比較少見的。

所以,今天寫這個案子,僅僅是站在同事對案件事實的了解上,憑其介紹的事實做一個法律適用上的判斷。

 

一、“集資詐騙”和“非法吸收公眾存款”的區別是行為人是否以非法占有為目的。

根據《刑法》第一百九十二條的規定,以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的行為,是集資詐騙罪。

又根據《刑法》第一百七十六條的規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為,是非法吸收公眾存款罪。

從二者的定義可知,“非法吸收公眾存款罪”侵犯的客體主要是金融管理秩序,通俗地說是與銀行等金融機構搶生意。

“集資詐騙罪”除了侵犯金融管理秩序外,重點是侵犯公私財產的所有權。本質上是詐騙。

也就是說,詐騙罪和集資詐騙罪在邏輯上是一般和特殊的關系。

我們知道,詐騙罪的主觀構成要件就是“以非法占有為目的”。所以,《刑法》在規定“集資詐騙罪”時,明確規定了“以非法占有為目的”。但是,“非法吸收公眾存款罪”沒有這一規定。

總之,是否以非法占有為目的,是“集資詐騙罪”和“非法吸收公眾存款罪”之間在犯罪構成要件上唯一的區別。至于立案標準不一樣,這是法律適用上的區別。

 

二、如何判斷當事人是否以非法占有為目的,關鍵是看集資款的去向。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱司法解釋)第四條的規定,使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:

(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;

(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;

(三)攜帶集資款逃匿的;

(四)將集資款用于違法犯罪活動的;

(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;

(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;

(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;

(八)其他可以認定非法占有目的的情形。

由上述規定可知,除了第(八)項是兜底條款以外,第(一)至(七)項都是關于集資款的去向問題。

所以在查辦集資詐騙案時,查明集資款的去向是偵查工作的重點。

在張三這個案子中,絕大部分集資款的去向有三個:一是投資了幾個項目,二是營運七家公司,三是還本付息。

至于用集資款買了幾臺車,一是車輛均為二手車,價格較低,二是車輛確實是公司在使用,三是購車款總額與集資總金額相比,比例很?。ㄖ挥邪俜种畮祝?。故買車這個事不算肆意揮霍集資款。

所以,不能以尚有5000余萬元集資款無法償還,而客觀歸罪以認定張三具有非法占有的目的。

為此,《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》有明確的規定。

即“在處理具體案件時要注意以下兩點:一是不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果,推定行為人具有非法占有的目的;二是行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動,而將少量資金用于個人消費或揮霍的,不應僅以此便認定具有非法占有的目的。”

 

三、“借新還舊”不是認定“非法占有目的”的充分條件。

在案件探討過程中,同事多次強調張三有“借新還舊”的情況。

我個人認為,“借新還舊”在“非法吸收公眾存款案”和“集資詐騙案”中都普遍存在。

即“借新還舊”不是二者之間的區別。僅憑“借新還舊”的行為,不足以推定出行為人具有非法占有的目的。

比如,上述司法解釋第四條規定的、可以認定為“以非法占有為目的”的情形中,就沒有將“借新還舊”規定為情形之一。

關鍵還是要看集資款的去向,到底是用于生產經營活動,還是裝入了個人口袋或者用于個人高消費。

有人認為,從“借新還舊”的行為可以判定行為人沒有歸還能力。既然沒有歸還能力,仍然去借新債,當然就是有“非法占有的目的”。

這個觀點看起來有一定的道理。

其實,不盡然。

“借新還舊”的行為,也可以說明行為人主觀上尚有還款意愿,并不是將集資款占為己有。

何況,還本付息是非法集資的基本特征。為了周轉的需要,行為人“借新還舊”,并不能當然地推定為具有“非法占有的目的”。

而且資金鏈斷裂,資不抵債,并不必然導致公司立即死亡。如果還能融到一定的資金,公司還是有可能起死回生的。

例如,2008年上半年金融危機時,某房地產公司資金鏈斷裂,公司老板走投無路,從高樓上縱身一跳,一了百了了。

可是,下半年國家推出四萬億的投資計劃后,融資又變得容易了。結果這個公司不但活過來了,還賺到了不少錢。但這位老板卻白死了。

其實在商場上,絕大多數項目剛開始都是虧損的,必須熬過虧損期,或者利用產品或服務,或者通過規模效應,等等方式,才能盈利。

所以,如果當事人為了公司運營,為了維護商業信譽,而借新還舊,不能認定其“以非法占有為目的”。

 

綜上所述,對于張三這個案子,雖然指控的是“集資詐騙罪”,但辯護律師可以從“非法吸收公眾存款”上去辯護。

當然,考慮到有幾百位老人的養老錢拿不回來,社會影響比較惡劣,雖然有自首情節,當事人還是要做好坐好幾年牢的心理準備。

同時,本案也警示商場上的某些人,自己的錢是錢,別人的錢也是錢,不要因為是花別人的錢就可以不負責任。否則,一定會付出代價的。

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