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挪用公款罪的數額計算

來源:職務犯罪 作者: 時間:2021-02-25 09:53:30

       [例1]A三次挪用公款,其中第一次挪用公款5萬元用于賭博,第二次挪用公款7萬元用于購買股票,第三次挪用公款8萬元用于其他活動超過3個月未還。

       [例2]B一次挪用公款20萬元,其中5萬元用于賭博,7萬元用于購買股票,剩下8萬元用于其他活動超過3個月未還。對此種情形中的數額認定,理論和實務上均有不同的認識。

       有觀點認為,“多次挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,應累計計算其挪用數額”;“多次挪用公款歸個人使用,進行營利活動的,應累計計算其挪用數額”;“對于多次挪用公款,其中有的用于非法活動,有的用于營利活動,有的用于一般活動,應當分別計算數額”。對此種分別計算數額后,是否應當累計計算挪用數額的問題,上述觀點并沒有明確回答。有學者指出:“同時具備法律規定的兩種或者三種形式的挪用資金行為的,如果幾種形式的挪用資金行為都構成了犯罪,在處罰時可按最嚴重的行為定罪,其余的作為量刑情節考慮,量刑時適當從重,而不能實行數罪并罰;……在處理不同形式的挪用行為時,應當注意不同形式的挪用數額不能相加。”這種觀點不無疑問。

       首先,從事實上看,上述例1與例2看似存在區別,其實沒有明顯差異。B一次挪用了20萬元,A分三次挪用了20萬元,但兩人不管是一次挪用還是三次挪用,都總共使20萬元的公款處于流失的危險之中,因此,兩人行為的有責的不法程度并不存在明顯的區別??梢钥隙ǖ氖?,如果對B僅按挪用公款8萬元量刑,明顯不當。這是因為,B明明是一次挪用了20萬元公款,即使其全部用于其他活動,也毫無疑問按挪用公款20萬元量刑;不能因為B將其中的12萬元用于危險更大的非法活動與營利活動,就反而僅按挪用公款8萬元量刑,否則,就違背了刑法的公平正義性。因此,應當認定B挪用公款20萬元。既然如此,對實質上與B的行為沒有明顯區別的A的行為,也應按挪用公款20萬元計算。挪用公款罪的法益侵害性表現在使公款脫離單位控制,處于流失(不能歸還)的危險之中,用途只是說明危險程度不同。如果用于非法活動(如販賣毒品)的行為侵害其他法益,則應當實行數罪并罰。反之,挪用公款罪的處罰對象是使公款脫離單位控制的挪出行為,而不是使用行為本身。

      [例3]C一次挪用公款20萬元,全部用于賭博但未輸未贏,然后繼續將20萬元用于購買股票。

       C雖然將20萬元分別用于非法活動與營利活動,但由于其行為只是使20萬元公款處于流失的危險之中,故只能認定為挪用公款20萬元進行非法活動,既不可能認定C的行為屬于想象競合,更不可能將挪用公款的數額認定為40萬元。此例表明,挪用公款罪的實行行為是使公款脫離單位控制的行為,而不是將公款置于流通領域;將公款置于特別危險的流通領域的行為,由于增加了不法程度,刑法便相應地降低了數額(用于非法活動)與時間要求(進行營利活動)。換言之,凡是使公款脫離單位控制的,就屬于挪用公款。因此,除了符合其他條件外,應當以脫離單位控制的數額為標準計算數額,而非以用途為標準計算數額。

       其次,從法律規定上看,不管例1中A的三次挪用行為是否屬于同種數罪,都應當累計計算挪用數額,既不能僅計算其中的最高數額,也不需要數罪并罰。眾所周知,我國《刑法》分則規定了大量的數額犯(包括數量犯)。從形式上看,我國《刑法》分則僅有4個條文規定了對多次犯罪未經處理的,按照累計數額處罰(第153條第3款、第201條第3款、第347條第7款、第383條第2款)。其實,就數額犯而言,刑法分則條文關于“累計”的規定只是注意規定,不是特別規定或者法律擬制。一方面,數額犯均存在徐行犯的現象,如果不累計計算,就會導致許多行為得不到應有的規制,明顯不當。例如,如果國家工作人員多次且每次僅挪用公款2萬元,倘若不累計計算,就意味著行為人無論挪用多少次,都不構成挪用公款罪,這無疑為行為人開辟了一條避免刑罰處罰的通道。另一方面,如果不累計計算,就會導致部分不法行為沒有得到評價,違反全面評價的原則。在上述例1或者例2中,如果僅按用途最多的數額(或最嚴重的犯罪行為)計算,就沒有在定罪時完整評價構成犯罪的挪用數額;即使從重處罰,也可能導致應當適用升格法定刑時卻不能適用,從而違反罪刑相適應原則。正因為如此,我國的司法解釋對數額犯基本上都規定了累計計算。例如,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]10號)第2條第4款規定:“多次實施生產、銷售偽劣產品行為,未經處理的,偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。”基于上述兩方面的理由,應當認為,對于未經處理的數額犯,都應當累計計算犯罪數額。因此,不能以刑法沒有明文規定對挪用公款應當累計計算為由,對例1或例2中的挪用數額僅按不同用途中的最高數額計算。

       有一種觀點認為:“多次挪用公款、每次挪用公款均單獨構成犯罪的,應先對每次犯罪分別定罪量刑,再根據同種數罪實行并罰,而不應簡單地將挪用數額累計計算,因為公款的用途不同成立犯罪的條件也不同。”在筆者看來,這種觀點也不可取。按照這一觀點的邏輯,索取賄賂與收受賄賂的成立犯罪條件不同,如果索取賄賂與收受賄賂分別獨立構成犯罪,也應當實行數罪并罰。事實上并非如此。其實,在數額犯的場合,累計計算而不實行數罪并罰,有利于量刑的合理化,即刑法分則條文將數額較大作為犯罪起點,并針對數額巨大、數額特別巨大的情形規定了加重法定刑時,不實行并罰,反而有利于做到罪刑相適應。例如,對于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污、多次受賄等情形,不管刑法分則條文是否明文規定“累計”犯罪數額,都應當累計犯罪數額,以一罪論處,不實行并罰。在這種情況下,即使行為人多次實施的是同一犯罪的不同類型的行為,也只需要按照累計數額適用相應的法定刑,而不必并罰。

      最后,從罪數理論的目的來說,不能將例2中的行為認定為想象競合。“罪數論·競合論是在實體法上經過了對某一行為的違法、責任的判斷階段后,為量刑提供基礎的領域的討論。”“競合理論(Konkurrenzlehre)是犯罪行為理論(Lehre von der Straftat)和不法結果理論(Lehre von der Unrechtsfolgen)之間的縫合點。”因此,罪數論也好、競合論也罷,就是為了解決量刑問題,或者說,“正確的刑罰裁量終究是整個競合理論的目的”。據此,不考慮罪刑相適應的要求,而單純從形式邏輯出發研究罪數或者競合問題,是一種方向性的偏差。換言之,導致量刑偏差的罪數理論,都不是理想的罪數理論,只有為正當量刑提供基礎的罪數理論,才是值得提倡的理論。將例2中B的行為按挪用公款20萬元計算,不僅在個案中能實現量刑的合理化,而且能使不同案件的量刑保持均衡;如果將其認定為想象競合,僅按挪用公款8萬元量刑,則不能確保量刑的合理化。

        誠然,想象競合中一個行為所觸犯的數罪也可能是同種罪名。在此意義上說,例2中B的行為似乎屬于一個行為同時觸犯三個相同的罪名,因而屬于同種罪名的想象競合。但筆者不贊同這樣的結論。

       在同種罪名的想象競合中,所謂一個行為觸犯數個同種罪名,意味著一個行為數次違反同一法條,而非對一個行為進行反復評價。事實上,只有當一個行為侵害了數個不同法益主體的個人專屬法益時,才有可能評價為同種罪名的想象競合。例如,行為人扔一個炸彈導致兩人死亡的,成立兩個故意殺人罪,但屬于想象競合。又如,一個過失行為導致數人死亡的,也屬于想象競合。然而,對同一個人的同一專屬法益的侵害,即使外表上是一個行為造成的多個結果,也不能認定為想象競合。例如,“行為人故意傷害他人身體時,多次打擊受害人身體,他的行為不僅只是一個行為,也只違反了一次刑法,所以不是競合”。在我國,當行為人三次打擊被害人的身體,造成三處輕傷,但三處輕傷綜合起來應當評價為重傷時,顯然不能認定為一個行為觸犯三個輕傷害,按想象競合處理,而應當按一個重傷害處理?;谕瑯拥睦碛?,在國家工作人員的一個行為對同一單位的公款造成侵害時,也不可能評價為同種罪名的想象競合。因此,不能將例2中B的行為評價為同種罪名的想象競合,不能僅按不同用途中的最高數額處罰,而應按總數額處罰。

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